צו קיום צוואה ניתן ע"י הרשם לענייני ירושה שלושה חודשים אחרי מות האב .עובר חמש שנים קדימה עת חתמה אימם על צוואה חדשה בנוסף לתצהיר בו היא מצהירה כי היא מסתלקת מעיזבונו של האב עפ"י צוואתו עוד מוזכר כי עיזבונו טרם חולק "וכי היא מסכימה כי יינתן צו קיום מתוקן בו אין לה כל חלק בירושה " קרי היא אינה תהייה היורשת עוד היא מצווה בצוואתה החדשה כי היא מבטלת כל צוואה קודמת לזו וחלוקת עיזבונה יחולק באופן שווה בין שלושת ילדיה .
בקשה לתיקון צו קיום שניתן לצוואת האב הוגשה ע"י האם ב 2014 שבה נכתב ע"י עורך דינה : "בנסיבות אלו, יש להורות על תיקון צו קיום הצוואה שניתן ביום 18.6.08. קרי ציווי המנוח בסעיף 2 לצוואתו, לפיו המבקשת תירש את כל עיזבונו – בטל ומבוטל, ותחת זאת יש להורות בצו הקיום המתוקן כי עזבונו של המנוח יחולק בין שלשת הילדים כמפורט בצוואת המנוח. אשר על כן מתבקש כב' הרשם לתקן צו קיום הצוואה מיום 18.6.08 – להורות כי המבקשת אינה יורשת של המנוח וכי עזבונו יחולק אך ורק בין ילדיו בהתאם לחלוקה המפורטת בצוואת המנוח".
האם נדרשה להגיב ע"י הרשם לטובת מי היא מסתלקת במפורש בתצהירה של האם השיבה כי הסתלקותה תהיה לטובת שלושת ילדיה בחלקים שווים.
בעקבות תצהיר זה ניתן צו קיום צוואה מתוקן לפיו האם "מסתלקת מחלקה עפ"י הצוואה. חלקה עובר" לשלושת הילדים (בפירוט שמותיהם) "בחלקים שווים ביניהם"
לאחר פטירת האם ב 2018 הגישו הבנות צו קיום לצוואת האם המתוקנת בתגובה הגיש הבן התנגדות לבקשה אליה צירף את צוואת אימו מ2007 . בקשה זו נדחתה ואף בחר בית המשפט להכשיר את הסתלקותה של האם מעיזבון האב והורה על קיומו.
שם קבע בית המשפט כי :
" המערער ידע על קיומו של צו קיום הצוואה המתוקן של האב (ס' 150 ו – 159 לפסק הדין) ולמצער נותרה עמימות לגבי ידיעתו על התיקון (ס' 145 לפסק הדין); גם אם לא ידע על קיומו של צו קיום הצוואה המתוקן וגם אם תידחה הטענה כי הבקשה לביטול הוגשה בשיהוי אין בכך כדי להביא לביטולו שכן המנוחה עמדה בכללי חוק הירושה בכל הנוגע "לשינוי מהורשה על פי דין ועריכת צוואה וביטולה לרבות צוואה הדדית" (ס' 149 לפסק דין). בהתאם להוראות חוק הירושה "יכלה המנוחה להסתלק לטובת ילדיו של המנוח, בדיוק כפי שעשתה. בצו המתוקן צוינה מפורשות מהות הסתלקותה של המנוחה: המנוחה הסתלקה מכל חלקה עפ"י הצוואה לטובת שלשת ילדיה בחלקים שווים ביניהם" (ס' 168 לפסק הדין) ולמערער אין זכות עמידה להתנגד לביצוע פעולה זו (ס' 159 לפסק הדין).
להכשרת הסתלקות האם על פי תצהיר ההסתלקות המתוקן – האם הייתה כשירה לעת החתימה על תצהיר ההסתלקות המתוקן (ס' 204 לפסק הדין) ; האב ציווה בצוואתו כי בעת פטירתו יעברו כל נכסיו לאשתו, האם, ורק לאחר פטירתה יחולקו נכסיו בין הילדים בצורה לא שוויונית. הפרשנות הלשונית של צוואות האב והאם הינה כי ההורשה הבלתי שווה מתרחשת רק לאחר פטירת בן הזוג הנותר בחיים, לענייננו האם. חוק הירושה אינו קובע כי עם הסתלקות בן הזוג הנותר בחיים יראו את ההסתלקות כפטירה על כל המשתמע מכך. על כן הפרשנות המבוקשת על ידי המבקש – לא רק שאינה עולה בקנה אחד עם פרשנות צוואת האב אלא גם אינה עולה מפרשנות חוק הירושה (ס' 192 – 191 לפסק הדין); המחוקק היה ער למיוחדות ולמורכבות של הסדר הצוואות ההדדיות ועל כן נקבע הסדר המייחס הסתמכות הדדית של הצדדים. בהתאם לכך נקבע כי צד שחוזר בו מהצוואה ההדדית לא ייהנה מזכויות בצוואת בן זוגו. עיקרון זה נשמר בענייננו במלואו. האם לא קיבלה את נכסי האב, ובמקום זאת הסתלקה בהתאם לחוק הירושה לטובת ילדי הצדדים (הדגשות במקור. ס' 193 לפסק הדין) ; חוק הירושה לא שלל (הדגשה במקור) אפשרות להסתלקות גם במצב תיאורטי שבו האב היה מוריש את כל רכושו רק לאם ללא הוראות של יורש אחר יורש. במצב זה – שלא נשלל על פי החוק – הסתלקותה של האם לטובת הילדים, זכות המוקנית לה על פי חוק, מובילה לחלוקה על פי רצונה שלה. ייתכן כי יש מקום לחשיבה מחודשת של המחוקק בעניין זה מאחר והדבר מוביל במצבים מסוימים למצב שבו האם אמנם מסתלקת מכל שירשה אך יש בהסתלקותה לקבוע כי החלוקה הינה על פי דין, שעה שהאב לא קבע חלוקה שכזו בצוואתו. אולם בעת הזו לא זו לשון החוק (ס' 195 לפסק הדין); על כן גם אם ניתן להבין את אכזבתו של המערער מהסתלקותה של האם, אין לו זכות מוגנת או הסתמכות שמוגנת על פי חוק, על פיה הוא יכול כעת לדרוש את ביטול הסתלקותה. למערער אין אינטרס בר הגנה שיכול למנוע מהאם להסתלק מחלקה בצוואת האב (ס' 196 לפסק הדין).
לדחיית ההתנגדות של המערער לצוואה המאוחרת וההוראה לקיומה – האם ידעה להבחין בטיבה של צוואה לעת עשיית הצוואה המאוחרת וזו לא נעשתה תחת השפעה בלתי הוגנת (ס' 70, 94 לפסק הדין) ; האם פעלה "בדיוק בהתאם" למנגנון שקבוע בחוק הירושה "על מנת שתוכל לערוך צוואה חדשה המאוחרת לצוואה ההדדית" (ס' 73, 76 לפסק הדין) ; ההסתמכות בעת עריכת צוואה הדדית מתייחסת לבני הזוג ולא לילדיהם ולא ליורשים אחרים בצוואות ההדדיות. על כן שעה שהמנוחה פעלה כפי שמתיר לה חוק הירושה, אין למתנגד עילה ואין לו זכות להתנגד לפעולה המשפטית שבוצעה על ידה (ס' 80 לפסק הדין). המתנגד אינו יכול לטעון במצב זה כי זכותו נפגעת מאחר ואין ליורש פוטנציאלי זכות שיש להגן עליה (ס' 81 לפסק הדין) ; המחוקק עיגן את הזכות לשנות צוואה הדדית בסייגים ובהוראות שנקבעו בחוק. שעה שהמנוחה פעלה על פיהם היא חופשיה לצוות כפי שהיא רוצה. גם אם הדבר אינו עולה בקנה אחד עם רצונו של מי מיורשיה על פי דין ובפרט גם אם הדבר אינו עולה בקנה אחד עם בן זוגה שנפטר (ס' 82 לפסק הדין) ; המנגנון שנקבע בחוק הירושה נועד להוות איזון בין ההסתמכות של בני הזוג בעת עריכת הצוואה ההדדית לבין שמירת החופש לצוות. שעה שהמנוחה ויתרה באמצעות ההסתלקות על כל טובת הנאה מהצוואה ההדדית, שבה אליה זכותה לצוות כפי רצונה. כך היא עשתה (ס' 83 לפסק הדין).. בתוך כך בית משפט קמא דחה, עובדתית, את טענת המערער לפיה עיזבון האב חולק טרם שביטלה את צוואתה מיום 17.6.2007 מה שחייב אותה קודם כל להשיב את שקיבלה טרם ביטול צוואתה זו.
התוצאה של פסק הדין – עיזבונות האב והאם יחולקו בין שלשת הילדים בחלקים שווים.
על קביעה זו הוגש הערעור בפני הרכב השופטים שאול שוחט ,נפתלי שילה ו סיגל רסלר זכאי.
שתי ישיבות בהם ציינו הרכב השופטים את הקשיים אשר העלו על המשיבות לעניין פסק הדין והאפשרויות השונות העומדות טרם ההכרעה מעבר לזאת ביקש ההרכב התייחסות לאפשרויות השונות אשר הוצעו בפניהם.
לאחר שמיעת כל הטענות בחן בית המשפט לעומר את נסיבות המקרה ואת עיקר הסוגייה:
האם הסתלקותה של האם ומהלכה נעשה כדין ובהתאם לחוק הירושה במקביל נסוב הדיון על שאלת היקף תחולת המהלך דהיינו האם ניתן להחילו גם על עיזבון האב האם יחדיו או האם על עיזבון האם בלבד.
נימוק מעמיק בפסק הדין לפיו מתאר השופט שוחט את המישור המהותי והמישור הדיוני בסופו הוא מכריע כי דין הערעור להידחות ומקבל את טענותיהן של האחיות כפי שהועלו ע"י ב"כ עורך הדין המוכר לעניין צוואות וירושות בועז קראוס .
בעוד הוא מחליט כי הוצאות לא ייפסקו למי מהצדדים וע"כ הערובה שהופקדה על הערעור תושב לאח.