יש פסקי דין שמכריעים סכסוך, ויש פסקי דין שנדרשים להכריע בשאלה שאיש מהצדדים לא היה רוצה להידרש אליה: מה ביקש אדם לעשות בחייו – לאחר שחייו כבר נגדעו?
בית המשפט לענייני משפחה בפתח תקווה נדרש לשאלה הזו בעניינו של רס"ר איתי אזולאי ז"ל, לוחם מילואים ביחידת דובדבן, שנפל בלבנון ביום 6 באוקטובר 2024 במהלך מלחמת "חרבות ברזל", והוא בן 25 בלבד. לאחר נפילתו בוצעה נטילת זרע מגופו, והזרע נשמר במרכז הרפואי קפלן. הוריו פנו לבית המשפט בבקשה להתיר להם לעשות בו שימוש לצורך הבאת ילד לעולם.
איתי לא הותיר אחריו בת זוג ולא היו לו ילדים. מכאן גם נולדה השאלה המשפטית המורכבת: האם ניתן לקבוע כי אדם צעיר שלא הותיר הוראה משפטית כתובה, ושלא הייתה בחייו בת זוג שתוכל להעיד על רצונו המשותף עמה, ביקש כי לאחר מותו ייעשה שימוש בזרעו כדי להביא לעולם ילד מאישה שמעולם לא הכיר?
השופטת סמדר מנאסרה סברה כי במקרה הזה התשובה חיובית.
לא צוואה כתובה – אלא פסיפס של שיחות ועדויות
הוריו של איתי לא הסתפקו בטענה כללית שלפיה בנם רצה ביום מן הימים להיות אב. בפני בית המשפט הוצגה שורה של עדויות על שיחות שקיים איתי בתקופת המלחמה, כאשר האפשרות שלא ישוב מן הקרב כבר לא הייתה תרחיש תאורטי בלבד.
לפי פסק הדין, אמו סיפרה כי בפברואר 2024, לפני יציאתו למבצע בסיכון גבוה, ביקש ממנה שאם יקרה לו משהו – ידאגו להמשכיותו ויפעלו לכך שיהיו לו ילדים. לדבריה, הדברים נאמרו גם על רקע שבת זוגו באותה עת הייתה צעירה מאוד, והוא לא רצה "להפיל" עליה את האחריות; רצונו היה שהוריו יבחרו, אם יהיה בכך צורך, את האם לילדו.
גם חבריו של איתי העידו על שיחות דומות. בית המשפט לא בחן כל אמירה בבידוד, אלא את התמונה המצטברת: דבריו להוריו, הדברים שאמר לחבריו, נסיבות אמירתם והעובדה שהם נאמרו בתקופה שבה יצא שוב ושוב ללחימה וסכנת המוות הייתה מוחשית.
בסופו של דבר קבע בית המשפט כי מכלול העדויות מספק תשתית ברורה לכך שאיתי לא רק רצה להיות אב במהלך חייו, אלא ביקש כי רצונו בהמשכיות יוגשם גם במקרה שלא ישוב מן המלחמה.
איתי אזולאי ז"ל(צילום:צה"ל)
השאלה הקשה: מי מדבר בשמו של מי שכבר איננו?
זו בדיוק אחת השאלות שעליהן הצביעה עו"ד נילי שץ במאמרה שפורסם ב"קשרי דין – גיליון הבכורה", ספטמבר 2026(המאמר בעמ' 90)
שץ תיארה את המציאות המשפטית שבה רצונו של הנפטר ניצב במרכז, אך בהיעדר הסדרה מלאה נדרש בית המשפט לנסות ולשחזר אותו מתוך הראיות שנותרו אחריו. לדבריה, השאלה אינה רק אם קיימת אפשרות ביולוגית להמשכיות, אלא "כיצד ניתן לאמוד את רצונו של אדם שאינו יכול עוד להביע דעתו?"
במאמרה הצביעה שץ גם על הקושי המיוחד המתעורר כאשר אין בת זוג. לדבריה, המציאות שלאחר 7 באוקטובר מלמדת כי לעיתים דווקא ההורים היו שותפים לשיחות המפורשות ביותר עם בנם על רצונו בהמשכיות.
פסק הדין בעניינו של איתי אזולאי מעניק לטענה הזו ביטוי מעשי: בית המשפט בחן את עדויות ההורים לצד עדויות חבריו של איתי, וביקש באמצעותן להתחקות לא אחר רצונם של ההורים – אלא אחר רצונו שלו.
פסק הדין ששץ כבר סימנה
יש כאן גם נקודת חיבור יוצאת דופן בין המאמר לבין פסק הדין הנוכחי.
במאמר שפורסם בגיליון הבכורה של "קשרי דין" התייחסה שץ במפורש לעניינו של רס"ר איתי אזולאי ז"ל. היא כתבה כי איתי שירת למעלה מ־200 ימי מילואים, תכנן את עתידו ואף דיבר עם הוריו על המשכיותו; בעת כתיבת המאמר צוין כי פסק הדין בעניינו טרם ניתן. page0089
כעת, ההליך שעליו נכתב אז כהליך תלוי ועומד הגיע להכרעה.
בית המשפט קיבל את בקשת ההורים.
עורכי הדין נילי שץ ואסף שרף (צילום:פייסבוק)
מאיזנקוט לאזולאי: לא רק מסמך חתום
במאמרה הפנתה שץ גם לפסק הדין בעניינו של מאור כהן איזנקוט ז"ל, שאותו הגדירה כ"נקודת המפנה". לדבריה, חשיבותו הייתה בהכרה בכך שהוכחת רצונו של נפטר אינה חייבת להימצא דווקא במסמך פורמלי: ניתן לבחון את הלך רוחו, דברים שאמר לקרובים אליו ואת הנסיבות שבהן נאמרו הדברים. page0091
העיקרון הזה מקבל בפסק הדין בעניינו של איתי משמעות מוחשית במיוחד. לא נמצא מסמך משפטי שבו הורה מה לעשות בזרעו לאחר מותו. תחת זאת נפרשה בפני בית המשפט מסכת של שיחות ועדויות – ובמרכזן אמירות שנאמרו דווקא בתקופת המלחמה, כאשר שאלת החיים והמוות קיבלה משמעות אחרת לחלוטין.
בית המשפט התרשם כי העדויות משתלבות זו בזו ומחזקות זו את זו. השופטת ציינה כי עדויות ההורים נתמכו בעדויות חבריו של איתי, וכי מהן עולה רצון בהמשכיות גם לאחר מותו.
ומה באשר לילד שייוולד?
הדיון אינו מסתיים ברצונו של המנוח. אחת הסוגיות המורכבות ביותר בתחום היא טובתו של הילד העתידי – ילד שייוולד מלכתחילה כאשר אביו הביולוגי איננו בחיים.
גם לסוגיה הזו הקדישה שץ חלק ממאמרה. היא הציגה את המחלוקת שבין מי שרואים במהלך יצירה של "יתמות מתוכננת", לבין התפיסה שלפיה ילד כזה עשוי להיוולד אל תוך משפחה מורחבת, זהות וסיפור חיים ברורים.
בית המשפט נדרש אף הוא למתח הזה. ההכרעה אינה קובעת כי עצם רצונם של הורים שכולים בנכד מספיק כדי להתיר שימוש בזרע בנם. להפך: מוקד הבדיקה נותר רצונו של הנפטר עצמו. רק לאחר שבית המשפט השתכנע כי זה היה רצונו של איתי, ניתן היה לעבור מן הרצון של המשפחה אל האפשרות המשפטית להגשים את רצונו שלו.
החוק עדיין משאיר את בתי המשפט להשלים את החסר
מאחורי ההכרעה הפרטנית מסתתרת שאלה רחבה בהרבה.
המסגרת המשפטית בתחום השימוש בזרע לאחר המוות התפתחה במשך שנים באמצעות הנחיות היועץ המשפטי לממשלה ופסיקת בתי המשפט. גם בפסק הדין הנוכחי צוין כי מדובר בנושא שטרם הוסדר באופן מלא בחקיקה, וכי ההנחיות משנת 2003 אינן מותאמות בהכרח למציאות המשפטית והחברתית שנוצרה מאז.
שץ ניסחה במאמרה ביקורת דומה: לדבריה, הותרת ההכרה העקרונית ברצון להמשכיות ללא "יד מכוונת של המחוקק" מותירה משפחות שכולות בתוך מבוך משפטי של חוסר ודאות.
לשיטתה, הפתרון צריך להתחיל עוד בחיים: מנגנון מוסדר שיאפשר לחיילים ולחיילות להביע מראש את רצונם באופן מפורש. בין היתר הציעה חתימה מראש על מסמך הנחיות במעמד הגיוס, לצד הסדרת מעמד ההורים במקרים שבהם אין בת זוג המבקשת לממש את ההמשכיות.
"להמשיך במקום שבו נדמה היה כי הכל נגדע"
בסופו של פסק הדין ביקש בית המשפט גם לומר דבר שאינו משפטי בלבד.
השופטת קבעה כי לאחר בחינת הראיות שוכנעה שרצונו המשוער של איתי היה להביא ילדים לעולם לאחר מותו באמצעות אישה שלא הכיר בחייו. היא קיבלה את תביעת הוריו והתירה להם לפעול לשימוש בזרעו לצורך הבאת ילד לעולם.
בכך נסגר, לפחות בשלב המשפטי, המעגל שעליו כתבה שץ עוד בטרם ניתנה ההכרעה בעניינו.
מאמרה בגיליון הבכורה של "קשרי דין" הסתיים בקריאה להסדרה ברורה של רצון ההמשכיות. לדבריה, במקום שבו התרחש מוות, האפשרות ליצור חיים עשויה להפוך לצורת הנצחה עמוקה במיוחד.
פסק הדין בעניינו של איתי אזולאי ז"ל אינו פותר את הסוגייה העקרונית עבור המקרים הבאים. הוא דווקא ממחיש עד כמה היא עודנה מונחת לפתחם של בתי המשפט: כל עוד אין מנגנון שבו אדם יכול להותיר בחייו הוראה ברורה ומוסדרת, נדרשים השופטים להרכיב לאחר מותו פסיפס של מילים, שיחות וזיכרונות – ולנסות להשיב באמצעותם על אחת השאלות האישיות ביותר שניתן להעלות על הדעת:
לא רק כיצד ביקש אדם לחיות – אלא האם ביקש שחיים יימשכו ממנו גם לאחר לכתו.
